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In secondo luogo, sempre ad avviso del giudice
a quo
, detta esclusione violerebbe
l’art. 2 Cost., in quanto esso, nel richiedere il rispetto dei doveri inderogabili di
solidarietà, implica la conseguente messa a disposizione di misure che consentano
l’adempimento dei medesimi, nonché, in terzo luogo, l’art. 29 Cost., poiché l’assistenza
rappresenta anche una forma di tutela della famiglia e i soggetti ammessi a fruire del
congedo sono tutti in rapporto di parentela con la persona affetta da patologie. Del resto,
tale assistenza permette al soggetto bisognoso di cure la sua più piena e duratura
integrazione nell’ambito del nucleo familiare. A parere del giudice rimettente, dalla
lettura combinata degli artt. 2, 29 e 32 Cost. emergerebbe una legittimazione della
famiglia nel suo insieme a divenire strumento di assistenza del disabile.
In quarto luogo, secondo il TAR, sussiste anche la violazione dell’art. 118, quarto
comma, Cost., inteso come espressione del principio di sussidiarietà orizzontale. Una
lettura combinata degli artt. 29 e 118, quarto comma, Cost. indurrebbe, infatti, a
valorizzare la famiglia anche come «strumento di attuazione di interessi generali, quali
il benessere della persona e l’assistenza sociale». In quest’ottica l’attuale formulazione
dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, fissando in modo rigoroso e restrittivo
i soggetti lavoratori che possono fruire del congedo straordinario, frustrerebbe quella
prospettiva sussidiaria e dinamica nella quale, a parere del giudice
a quo
, si è andata
inserendo a pieno titolo anche la famiglia.
In quinto luogo, appaiono violati anche gli articoli 4 e 35 Cost., poiché il
congiunto del disabile, per poter garantire cure ed assistenza, è costretto a rinunciare
alla propria attività lavorativa o a ridurne il numero di ore, o a sceglierne una diversa,
maggiormente compatibile con detta finalità.
Infine, il TAR rileva anche la violazione dell’art. 3 Cost., poiché «di fronte ad una
posizione sostanzialmente identica di un congiunto convivente rispetto a quella degli
altri soggetti già previsti dalla norma e ad una pari esigenza di tutela della salute psico-
fisica della persona affetta da handicap grave e di promozione della sua integrazione
nella famiglia, la mancata inclusione di ulteriori ipotesi appare ingiustamente
discriminatoria».
4.– In conclusione, il Tribunale ritiene che il rispetto dei medesimi principi
costituzionali esige che la norma sia emendata con una previsione di chiusura, operante
in via residuale, tale che, in mancanza dei parenti e degli affini già annoverati nel testo
normativo, si consenta ad altro parente o affine convivente di fruire del congedo
straordinario. In via subordinata, solleva la questione di legittimità costituzionale