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2.1.– Il giudice
a quo
ravvisa la rilevanza della questione di legittimità
costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, in quanto la pretesa
azionata dal ricorrente deve essere esaminata necessariamente in riferimento alla
disposizione censurata che – così come formulata e stante l’impossibilità di attribuirle
un significato diverso e più ampio – non gli consentirebbe di mantenere il congedo
parentale retribuito, espressamente previsto solo per coniuge, genitore, figlio, fratello o
sorella convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata, laddove il
provvedimento impugnato si regge proprio sulla mancata inclusione del nipote (affine di
terzo grado in via collaterale) nel novero dei lavoratori legittimati.
Il TAR precisa, inoltre, che il testo dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del
2001 nella sua formulazione attuale non contiene, con riguardo ai soggetti legittimati a
chiedere il congedo, previsioni rilevanti in relazione alla posizione del ricorrente
nemmeno in seguito all’inserimento, tramite il decreto legislativo 18 luglio 2011, n. 119
(Attuazione dell’articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al
Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi),
dei commi 5-
bis
, 5-
ter
, 5-
quater
e 5-
quinquies
, finalizzati a recepire gli interventi
additivi della Corte costituzionale.
Alla luce di tale quadro normativo, il giudice
a quo
ritiene che il ricorso dovrebbe
essere rigettato, conseguendone la rilevanza della prospettata questione di
costituzionalità.
2.2.– Quanto alla non manifesta infondatezza, il Tribunale rimettente osserva che
la disposizione impugnata viola gli artt. 2, 3, 4, 29, 32, 35 e 118, quarto comma, Cost.
Il TAR ricorda che la Corte costituzionale, con le sentenze n. 233 del 2005, n. 158
del 2007 e n. 19 del 2009, ha esteso il novero dei soggetti legittimati al beneficio,
sottolineando che la
ratio
dell’istituto in esame consiste essenzialmente nel favorire
l’assistenza al disabile grave in ambito familiare e nell’assicurare continuità nelle cure e
nell’assistenza
.
3.– Alla luce di tali premesse, secondo il giudice, l’esclusione del nipote
convivente del disabile dal novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo, previsto
dall’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, in mancanza di altre persone idonee ad
occuparsi dello stesso, contrasterebbe, in primo luogo, con l’art. 32 Cost., poiché la
tutela del diritto alla salute va intesa, una volta che siano insorte malattie, come
predisposizione degli strumenti necessari per rendere possibili le relative cure e
l’assistenza più opportuna.