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Considerato in diritto
1. – Il Tribunale di Tivoli, in funzione di giudice del lavoro, dubita della legittimità costituzionale
dell'art. 42, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni
legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, a norma dell'art. 15 della legge
8 marzo 2000, n. 53), «nella parte in cui esclude dal novero dei soggetti legittimati a fruire del
congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della
persona affetta» da disabilità grave, per contrasto con gli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione.
Ad avviso del giudice rimettente, infatti, la norma censurata, riconoscendo il diritto al congedo
straordinario retribuito esclusivamente ai genitori della persona in situazione di disabilità grave, o,
in alternativa, in caso di loro scomparsa o impossibilità (dopo la sentenza n. 233 del 2005 di questa
Corte), ai fratelli e sorelle con essa conviventi, nonché (dopo la successiva sentenza n. 158 del
2007) al coniuge convivente del disabile, si porrebbe in contrasto con l'art. 3, primo comma, Cost.,
determinando un ingiustificato trattamento deteriore di un soggetto, il figlio convivente, tenuto ai
medesimi obblighi di assistenza morale e materiale nei confronti del disabile.
La norma in questione, al contempo, contrasterebbe con l'art. 2 Cost., il quale, imponendo il rispetto
dei doveri inderogabili di solidarietà, richiederebbe la predisposizione di misure idonee a
consentirne l'adempimento, nonché con l'art. 32 Cost., in quanto la garanzia del diritto alla salute,
ivi prevista, risulterebbe vanificata dalla mancata previsione del diritto al congedo straordinario a
favore dell'unico soggetto convivente con la persona affetta da stabile disabilità e bisognosa della
necessaria assistenza.
2. – La questione è fondata.
2.1. – Questa Corte ha operato un primo vaglio della norma censurata relativa all'istituto del
congedo straordinario, dichiarando l'illegittimità costituzionale dell'art. 42, comma 5, del
d.lgs. n.
151 del 2001
, nella parte in cui non prevedeva il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi
con un disabile grave a fruire del congedo ivi indicato, nell'ipotesi in cui i genitori fossero
impossibilitati a provvedere all'assistenza del figlio handicappato perché totalmente inabili
(sentenza n. 233 del 2005).
In quell'occasione la Corte ha sottolineato che il congedo straordinario retribuito si iscrive negli
interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie che si fanno carico dell'assistenza della
persona diversamente abile, evidenziando altresì il rapporto di stretta e diretta correlazione di detto
istituto con le finalità perseguite dalla legge n. 104 del 1992, ed in particolare con quelle di tutela
della salute psico-fisica della persona handicappata e di promozione della sua integrazione nella
famiglia.
2.2. – Questa Corte ha poi dichiarato l'illegittimità costituzionale della medesima disposizione, nella
parte in cui non includeva nel novero dei soggetti beneficiari, ed in via prioritaria rispetto agli altri
congiunti indicati dalla norma, il coniuge convivente della persona in situazione di disabilità grave
(
sentenza n. 158 del 2007
).
Con tale pronuncia si è posta in evidenza la ratio dell'istituto del congedo straordinario retribuito,
alla luce dei suoi presupposti e delle vicende normative che lo hanno caratterizzato, rilevandosi che
«sin dal momento della sua introduzione, […] l'istituto in questione mirava a tutelare una situazione
di assistenza della persona con handicap grave già in atto, pur limitando l'ambito di operatività del
beneficio ai componenti (genitori e, in caso di loro scomparsa, fratelli) della sola famiglia di origine
del disabile». Conseguentemente, si è affermato che «l'interesse primario cui è preposta la norma in
questione – ancorché sistematicamente collocata nell'ambito di un corpo normativo in materia di
tutela e sostegno della maternità e paternità – è quello di assicurare in via prioritaria la continuità
nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente
dall'età e dalla condizione di figlio dell'assistito».
Sulla base di tali premesse, questa Corte ha ritenuto che il trattamento riservato dalla norma
censurata al lavoratore coniugato con un disabile, che versi in situazione di gravità e con questo