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Il rigetto dell'istanza da parte dell'Amministrazione, afferma il rimettente, è stato motivato in
ragione della mancata menzione espressa, nella disposizione censurata, del figlio del genitore
disabile tra i soggetti legittimati alla fruizione del congedo straordinario retribuito.
2. – In punto di non manifesta infondatezza, il Tribunale rimettente osserva che questa Corte, con le
sentenze n. 233 del 2005 e n. 158 del 2007, ha esteso il beneficio in esame; con la prima pronuncia,
ai fratelli o alle sorelle conviventi nell'ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere
all'assistenza del figlio in situazione di disabilità grave perché totalmente inabili; con la seconda
pronuncia, al coniuge convivente del disabile.
In particolare, ad avviso del giudice a quo, rileverebbe nel caso di specie l'affermazione di questa
Corte secondo la quale la «ratio legis della disposizione normativa in esame consiste nel favorire
l'assistenza al soggetto con handicap grave mediante la previsione del diritto ad un congedo
straordinario - rimunerato in misura corrispondente all'ultima retribuzione e coperto da
contribuzione figurativa - che, all'evidente fine di assicurare continuità nelle cure e nell'assistenza
ed evitare vuoti pregiudizievoli alla salute psicofisica del soggetto diversamente abile, è
riconosciuto non solo in capo alla lavoratrice madre o in alternativa al lavoratore padre ma anche,
dopo la loro scomparsa, a favore di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi» (
sentenza n. 233 del
2005
). Il rimettente sottolinea, altresì, che, sempre secondo questa Corte, «l'interesse primario cui è
preposta la norma in questione – ancorché sistematicamente collocata nell'ambito di un corpo
normativo in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità – è quello di assicurare in via
prioritaria la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare,
indipendentemente dall'età e dalla condizione di figlio dell'assistito» (
sentenza n. 158 del 2007
).
3. – Alla luce di tali premesse, secondo il Tribunale di Tivoli, l'esclusione del figlio del disabile dal
novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo retribuito previsto dall'art. 42, comma 5, del
d.lgs. n. 151 del 2001
, in mancanza di altre persone idonee ad occuparsi dello stesso, contrasterebbe
in primo luogo con l'art. 3 della Costituzione, posto che lo «status di figlio è fonte dell'obbligo
alimentare previsto dall'art. 433 del codice civile, nell'ambito del quale il figlio medesimo è
collocato in via prioritaria rispetto allo stesso genitore dell'avente diritto»; di conseguenza, il
mancato riconoscimento del relativo diritto nei confronti del figlio convivente, rispetto a quanto
previsto per i genitori, il coniuge ed i fratelli conviventi, determinerebbe un'ingiustificata disparità
di
trattamento
del
figlio
rispetto
agli
altri
congiunti
del
disabile.
In secondo luogo, sempre ad avviso del giudice a quo, detta esclusione violerebbe anche l'art. 2
Cost., «che richiede il rispetto dei doveri inderogabili di solidarietà e la conseguente
predisposizione di misure che consentano l'esercizio dei medesimi», nonché l'art. 32 Cost., poiché il
diritto alla salute non verrebbe sufficientemente tutelato a causa della mancata garanzia ad un
«soggetto lavoratore, avente lo status di unico convivente con persona affetta da stabile disabilità»,
della «predisposizione di idonee misure finalizzate alla prestazione della necessaria assistenza».
4. – In punto di rilevanza, infine, il Tribunale di Tivoli osserva che «la pretesa azionata dal
ricorrente non può che essere esaminata in riferimento» alla disposizione censurata, risultando
altresì dagli atti di causa che «l'istante è l'unico soggetto convivente con la madre […] riconosciuta
affetta da handicap grave, ai sensi dell'art. 3, comma 3,
legge n. 104 del 1992
, dalla competente
commissione della AUSL locale» e che il rigetto da parte della autorità scolastica dell'istanza di
concessione del congedo straordinario avanzata dal ricorrente è motivata unicamente dalla mancata
inclusione, nel novero dei soggetti legittimati, del figlio del disabile.
5. – Con memoria depositata in data 17 luglio 2008, si è costituito in giudizio il ricorrente nel
giudizio a quo, chiedendo che la questione di legittimità costituzionale sia accolta.
La parte privata, dopo aver ribadito la ricostruzione dei fatti e le argomentazioni svolte dal giudice
rimettente, deduce in particolare che la disparità di trattamento determinata dall'esclusione del figlio
di un disabile dai soggetti legittimati a poter usufruire del congedo straordinario retribuito
riserverebbe «irragionevolmente una minor tutela sia al nucleo familiare del disabile […], rispetto a
quella riservata alla sua famiglia di origine, sia al diritto alla salute dello stesso, la cui realizzazione
è assicurata anche attraverso il sostegno economico della famiglia che lo assiste».